Esta es una pregunta que, desde hace unos años, se vienen planteando muchos trabajadores adscritos al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; y se la trasladan a sus asesores o abogados.
Tanto es así que desde SuperContable hemos analizado en algunas ocasiones la posibilidad de jubilarse y seguir al frente del negocio; y si es posible, en algunos casos, compatibilizar la pensión de jubilación del RETA con el trabajo.
Sin embargo, a la vista de los pronunciamientos del Tribunal Supremo que se han ido conociendo a los largo de estos años, la respuesta a esa pregunta es que «depende», como decía la conocida canción.
¿Y de qué depende?
Pues, en líneas generales, del tipo de autónomo de que se trate, o de la forma en la que se ejerce la actividad económica que motiva la inclusión en el RETA.
Antes de abordar los distintos casos que pueden darse, debemos acudir al Art. 214 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, que se denomina «Pensión de jubilación y envejecimiento activo», y que señala que la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta propia del pensionista si se dan los siguiente requisitos:
2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.
No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.
La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.
Partiendo de lo anterior, vamos a ver qué autónomos pueden acceder a la jubilación activa y cuáles de ellos pueden percibir el 100% de su pensión mientras siguen al frente de su negocio.
Autónomo persona física
Respecto a los autónomos que ejercen su actividad como personas físicas la cuestión está resuelta, con total claridad, en la norma legal transcrita.
El autónomo persona física puede compatibilizar la pensión de jubilación con su actividad, es decir con la continuidad al frente de su negocio, en el porcentaje del 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial.
Y si el autónomo acredita que tiene contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.
Recuerde que:
El denominado «autónomo clásico» tiene derecho a compatibilizar la pensión de jubilación y el trabajo, en un 50% o en un 100%, en función de si acredita tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena.
La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia, como hemos visto.
Autónomo societario
Respecto a los trabajadores que están incluídos en el RETA por su condición de autónomos societarios, el Tribunal Supremo, en la Sentencia, dictada de la Sala de lo Social, de 23/07/2021, y en otras dos sentencias sobre la misma cuestión, de la misma fecha y dictadas por el mismo ponente, el Magistrado D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE, rechaza la posibilidad de acceder a la jubilación activa con el 100% de la pensión por entender que no se cumple el requisito de la contratación de trabajadores por cuenta ajena; ya que la contración no la realiza el autónomo, sino la sociedad, que tiene su personalidad jurídica propia.
La posibilidad de compatibilizar el trabajo y el 100% de la pensión de jubilación en el caso de los autónomos societarios había sido admitida por algunas resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia y de los Juzgados de lo Social, pero el debate ha sido zanjado de forma definitiva por el Tribunal Supremo.
Para el Alto Tribunal, la posición de empleadora en relaciones laborales la ostenta la sociedad, y no sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. Y añade que la tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica.
Además, añaden las resoluciones, que la finalidad de la medida es favorecer la conservación del nivel de empleo, es decir, que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador; y eso no ocurre en una persona jurídica, pues la extinción de su personalidad jurídica no depende de la jubilación de sus consejeros y administradores sociales.
Existe, no obstante una excepción, que hemos tratado en Supercontable, en la que sí se permite a un autónomo societario cobrar el 100% de la pensión de jubilación y mantener la titularidad de su empresa.
Es el caso que recoge la Sentencia del TSJ de Galicia, de 16 de noviembre de 2021, en la que se permite dicha compatibilidad, pero condicionada a que solo se realicen “las funciones inherentes a esa titularidad que no impliquen una dedicación de carácter profesional».
Además, en este caso debe ser dicho autónomo el que acredite que se limita a mantener la titularidad del negocio, incluso en el caso de las sociedades de capital, e incluso si se trata de la figura del administrador; pues la inclusión en el RETA (ya sea de oficio o por parte del propio autónomo) presupone legalmente que se ejerce de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo.
Autónomo en Sociedad Civil o Comunidad de Bienes
El último caso que se ha planteado es el de los autónomos que ejercen su actividad por medio de una Comunidad de Bienes o una Sociedad Civil.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de Febrero de 2022, ha concluído en este supuesto, aunque no de forma unánime, pues la decisión cuenta con votos particulares, que un trabajador autónomo que forma parte de una comunidad de bienes no tiene derecho al 100% de la pensión de jubilación activa porque tampoco se cumple en este caso el requisito detener un trabajador por cuenta ajena porque el empleador es la comunidad de bienes.
Al igual que en la sociedad mercantil, en este caso tampoco es el autónomo jubilado el que realiza la contratación del trabajador por cuenta ajena; quién contrata es la comunidad de bienes.
Este criterio ha sido ratificado por el Alto Tribunal en sentencias posteriores como la de 1-2-23, y las dos de 27 de Octubre de 2023.
Para el Trbunal Supremo:
El hecho de que la comunidad de bienes no tenga una personalidad jurídica propia, diferente de la de los comuneros, no significa que sea irrelevante el que se constituya dicha comunidad, pues actúa como tal en el tráfico jurídico con la cualidad de empresario, reconociéndole el ordenamiento determinados efectos jurídicos.
Y por cuanto se refiere a la sociedad civil irregular, las Sentencias de 7 de Julio de 2022 y de 14 de Marzo de 2023 señalan que, aunque la entidad carezca de personalidad jurídica, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales. Por tanto, la sociedad civil irregular es la empleadora; y no lo son los socios de dicha sociedad.
Y un último apunte…
Aunque en el comentario se aborda el distinto tratamiento que el Tribunal Supremo ha dado a la jubilación activa, es interesante tener en cuenta también que, conforme al Artículo 213.4 de la Ley General de Seguridad Social, el percibo de la pensión de jubilación contributiva es compatible con la realización de trabajos por cuenta propia, cuyos ingresos anuales totales no superen el SMI, en cómputo anual.
Quienes realicen estas actividades económicas no están obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social y no generarán derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social.
Fuente: Supercontable
